A notícia nos jornais do dia 10/11/16 de que a Petrobras divulgou o prejuízo de R$ 16,458 bilhões no 3º trimestre de 2016 e justificou o resultado como sendo efeito do impacto pela reavaliação de ativos da companhia despertou em mim, naquele dia, o hábito de analisar balanços publicados obrigatoriamente nos jornais. De posse da notícia e através da internet, localizei o relatório público Formulário de Referência 2015 da Petrobras, arquivado na Comissão de Valores Mobiliários – CVM em 28/05/2016.

O instinto de auditor e tributarista nesse momento de análise sumária é desafiado, ainda que não existam disponíveis maiores informações ou que nas informações apontadas possam existir a possibilidade de erro humano ou fraude. Nas minhas provocações em cursos e palestras sobre os cuidados com erros e fraudes contábeis, aproveito para adaptar um provérbio popular para dizer que no imaginário submundo da contabilidade e dos tributos reina nas sombras um diabo especializado em contabilidade e tributos e, no seu inferno, para quem dele se socorre com consultas para o bem ou para o mal, antes de entrar, avista a inscrição no seu portal: "o diabo ajuda a fazer, mas não ajuda a esconder".

Não sabemos se houve consulta ao diabo imaginário ou se foi ele quem incitou o responsável pela informação para ocasionar confusão, mas as sutilezas das informações contábeis existentes no relatório Formulário de Referência 2015 supradito fazem emergir incertezas sobre fatos relacionados a três importantes temas vinculados entre si e que formam um complexo enigma contábil, quais sejam, Sociedade de Propósito Específico - SPE, Arrendamento e Aluguel de bens. Os três temas são polêmicos e sobre eles, pode pesar risco tributário com valores bilionários às empresas e às administrações tributárias estatais relacionadas aos impostos ICMS e ISS.

O que ficou exposto, seja pelo conselho direto do diabo ou por sua indução à omissão de esclarecimento e que gera confusão, é o vínculo destes temas, mas de forma desconexa, e ele se inicia na página 209 do citado Formulário de Referência. Nele constam diversos itens de Ativos Imobilizados registrados na condição de propriedade como“Arrendada” e chamamos a atenção, como exemplo, para a unidade industrial denominada Hidrotratamento Nafta de Coque localizada no município de São José dos Campos-SP e a sigla que acompanha a descrição do ativo imobilizado intitulada “CDMPI” e depois, na página 526, relacionada ao item 16.2 - Informações sobre as transações com partes relacionadas, em especial, a citação da empresa Companhia de Desenvolvimento e Modernização de Plantas Industriais - “CDMPI” e a informação da relação com o emissor: Sociedade de Propósito Específico (SPE) e também o seu objeto, contrato de aluguel de equipamentos.

Essa situação em que no rol dos bens do ativo imobilizado de uma empresa um bem encontra-se na condição de propriedade como “arrendado”, atrelado às siglas do suposto proprietário (CDMPI), e na outra esse proprietário é apresentado como “locador” (CDMPI), no mínimo, para um auditor, gera desconforto face à indução de incerteza na informação, agravando-se o quadro pelo fato de a empresa locadora ou arrendadora ser um Sociedade de Propósito Específico-SPE.

Independentemente da condição do bem, arrendado ou locado, é importante registrar que agiu bem a Petrobras quando reconheceu no seu Ativo Imobilizado os bens de terceiros e assim atendeu ao inciso IV da Lei 6.404/76 e ao Pronunciamento Técnico CPC 27 Ativo Imobilizado, uma vez que efetivamente ocorreu para ela a transferência dos benefícios, os riscos e o controle desses bens (Hidrotratamento Nafta de Coque).

Porém, assim como a situação diabólica é caracterizada por ser difícil de explicar, a falta de nexo relacionada ao fato de o bem constar no ativo imobilizado da Petrobras na condição de “arrendado” e a empresa que seria a arrendadora constar como uma Sociedade de Propósito Específico - SPE e o seu objeto ser aluguel de equipamentos, CNAE 77.39-0-99, inclusive como consta no site da Receita Federal, no mínimo é natural emergir a dúvida: Afinal, o que está ocorrendo com esta unidade industrial de S.J. dos Campos é aluguel ou arrendamento para a Petrobras?

Essa resposta, seja ela aluguel ou arrendamento é importante, pois a partir dela será possível explorar os efeitos tributários, em especial do ICMS e do ISS.

Se for aluguel de equipamentos, a Lei Complementar nº 116/03 não contempla a locação de bens móveis, pois a Súmula Vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal STF, publicada em fevereiro de 2010 declarou ser inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de locação de bens móveis, afastando a necessidade de emissão de nota fiscal de prestação de serviço e se for locação de imóvel a operação não é fato gerador do ISS. Ou seja, se for locação de bem móvel ou imóvel não se pagará um tostão a título de ISS para o município.

Entretanto, se for arrendamento o contexto fica mais complicado, em face de possibilidade de tributação pelo ICMS, conforme previsto no inciso VIII do art. 3º da LC 87/96. Não só isso, a atividade de arrendamento está subordinada as exigências da Lei 6.099/74, alterada pela Lei 7.132/83 e a Resolução do Banco Central de nº 2.309/96, com destaque para o artigo 4º desta Resolução o qual determina à empresa que deverá constar obrigatoriamente de sua denominação social a expressão "Arrendamento Mercantil" e neste caso, não localizamos, conforme consta no site da Receita Federal, que a empresa “CDMPI” possua em sua denominação a expressão “Arrendamento Mercantil”, em que pese constar no Formulário de Referência 2015 da Petrobras como possuidora de bem arrendado.

Para contextualizar a importância do fato registramos que na REVAP de São José dos Campos os valores das operações relacionadas ao assunto aqui tratado são de aproximadamente R$ 9 bilhões, conforme notícias do Jornal O Estado de SP de 15/02/2015.

Sob a luz do ICMS, seja a operação locação de equipamentos ou arrendamento, é importante dizer que se for locação a operação estará ao abrigo da não incidência em razão do disposto no inciso IX do artigo 7º do RICMS/SP, mas desde que os referidos bens voltem ao estabelecimento de origem, e se for arrendamento, o limite da incidência do ICMS estará no inciso VIII do artigo 3º da LC 87/96, ou seja somente quando ocorrer a venda do bem arrendado ao arrendatário.

Sobre o ICMS-SP também é oportuno relacionar ao caso a possibilidade de descaracterização de contrato de locação ou mesmo de arrendamento diante do que consta da Decisão Normativa CAT 3/2000.

A situação exige cautela cirúrgica sob o ponto de vista da competência tributária estadual e/ou municipal quando relacionamos a informação da CDMPI com a Petrobras e o seu objeto qual seja, Sociedade de Propósito Específico (SPE),conforme consta na página 526 do Formulário de Referência 2015 da Petrobras.

No caso, os contratos relacionados com as SPEs são denominados de EPC, cujas letras significam "Engineering, Procurement and Construction” e pressupõem que o vendedor de um equipamento ou unidade industrial estabelecerá no contrato um preço global único se obrigando a projetar, a construir edificações, a adquirir equipamentos, a efetuar montagens e ao final realizar treinamento sobre como operar o equipamento. Nesse sentido reside a complexidade tributária, pois não existe tanto no ICMS como ISS previsão de fato gerador para esta modalidade conjugada de fornecimento de bens e serviços. Este modelo de contrato, EPC, muito utilizado na Europa, é perfeitamente ajustado à legislação contratual e tributária naquela região onde predomina somente o IVA como imposto que incide sobre o consumo, diferentemente do Brasil, seja sob o ponto de vista contratual ou tributário, que possui o ICMS dos estados e o ISS dos municípios. Tudo isso é começa a ficar relevante se levarmos em consideração que desde o fim da década de 1990, já foram criadas pelo menos 24 SPEs no nosso país, com investimentos de R$ 59 bilhões (fonte jornal O Globo 14/01/2015).

Retornando ao escritório do diabo especializado, fico imaginando os alertas que ele deve fazer aos que o procuram para tratar sobre SPE e EPC no Brasil. Como ele ajuda a fazer, mas não ajuda a esconder, no mínimo ele dividirá seus alertas de riscos tributários em dois momentos cruciais destes contratos: um no período até antes da entrega do bem (projeto, construção, aquisição, montagem e treinamento) e o outro, depois da entrega do bem quando se inicia a cobrança pela utilização do bem (aluguel ou arrendamento).

O lado positivo dessa estória é que esta crítica às informações contábeis da Petrobras e a ficção do diabo especialista poderiam ser bem aproveitadas nesse momento de crise do nosso país. Os nossos administradores governamentais tributários estaduais e municipais poderiam ser mais sensíveis e atentos aos sérios riscos tributários para os já combalidos erários públicos dos Estados e Municípios, pois muito imposto com certeza deixou e deixa de ser arrecadado por conta dos contratos EPCs, os nossos Tribunais de Contas poderiam denunciar não só eventuais desvios de verbas, mas também as suspeitas de sonegação de tributos nas obras de infraestrutura realizadas através de contratos de EPCs, os nossos Contadores poderiam ser mais cautelosos, pois existem riscos de serem responsabilizados administrativamente e criminalmente por abuso de forma ou ausência de propósito nestes contratos, os nossos políticos poderiam enxergar na estória acima a necessidade de uma reforma tributária e os administradores das empresas serem mais atentos, pois os riscos de penalidades fiscais às empresas e as criminais que podem ser imputadas a todos os responsáveis é uma possibilidade diante de um questionamento fiscal.

Ou seja, independentemente de o cenário ser interessante e um dos maiores perdedores ser o país, resta a pergunta: Afinal, os bens informados pela contabilidade da Petrobras estão arrendados ou alugados?

Vivemos tempos turbulentos que impõem à sociedade brasileira a superação de desafios diários e um dos meios para alcançar tempos melhores é ações com soluções inovadoras. Com este cenário, a classe contábil, participante deste ambiente, deve aproveitar para se reposicionar, seja em razão dos riscos que está enfrentando ....   veja mais: http://www.cienciascontabeis.com.br/a-profissao-do-contador-vai-acabar-sutilezas-contabeis-e-o-binomio-crise-e-oportunidades/

No dia 05/10/16, o jornal Valor Econômico publicou em destaque no caderno E-1, Legislação & Tributos, a notícia “Indústrias tentam adiar e simplificar o Bloco K”. O diretor jurídico da Fiesp, Hélcio Honda informa que se discute com a Comissão Técnica Permanente COTEPE do Conselho Nacional de Política de Fazendária – CONFAZ, propostas de um formato simplificado da exigência fiscal.

Já escrevemos anteriormente sobre este assunto onde defendemos a eliminação desta obrigatoriedade pelo fisco, mas diante da notícia atual julgamos oportuno voltar ao tema.

É bom deixar claro que em nenhum momento defendemos o sonegador de tributos, que o fisco seja cerceado no seu dever de verificar a regularidade dos tributos ou que a administração tributária seja impedida de se modernizar.

O que procuramos proteger é o bom senso, o nosso país e a sua necessidade de competividade e investimento neste momento crítico. Fico imaginando a reação de perplexidade do investidor internacional com a intenção de vir se estabelecer em nosso país quando lhe são demonstradas todas as regras fiscais a que estará submetido, o tempo, a quantidade de funcionários e recursos financeiros que serão necessários para a manutenção do seu negócio somente para atender às obrigações fiscais.

No artigo que escrevi tempos atrás, O rato e o Bloco K, eu apontava que o fisco já possui instrumentos para verificar a regularidade dos tributos e cito cada NF-e emitida com os seus mais de 500 registros de informações, isto sem contar o CT-e, o MDF-e, a EFD e a ECD. Hoje, se o fisco desejar, com os seus Big Data e sistemas inteligentes, é possível, de forma antecipada, detalhar informações das empresas desde as mercadorias dos seus fornecedores que ainda serão recebidas até aquelas que ainda serão entregues aos seus clientes, assim como do quanto gasta o filho de um diretor no cartão de crédito até os valores pagos à cada funcionário constante na folha de pagamento, conforme e-Social.

Ou seja, por inferência, ao fisco é possível conhecer as informações, não tão específicas como a empresa que possui controles internos nos detalhes, mas tão próximas da realidade do universo da empresa, que justifica-se abortar a pretensão de exigir uma obrigação acessória tão complexa, dispendiosa, sendo que as informações que se pretende obter pelo bloco K podem ser acessadas por outros meios, por exemplo pela NF-e, EFD, ECD e outros. É demais o Estado desejar se infiltrar nas entranhas das empresas a qualquer custo e de qualquer forma sem se importar com o custo para o país com o mote de combater a sonegação.

Se a pretensão do fisco é utilizar os arquivos digitais do Bloco K, com validade jurídica em razão da certificação digital e autuar as empresas sem necessidade de maior aprofundamento é um movimento temerário, pois se um agente público não dominar a conciliação fiscal com os conceitos contábeis, a exemplo do CPC-16 – Estoques, CPC 27 Ativo Imobilizado e o CPC 30 Receita que podem afetar as informações a serem geradas no bloco K, corremos o risco da criação de uma indústria da multa, a exemplo do que ocorreu com o Sintegra, onde muitos autos de infrações milionários foram lavrados somente porque não se preencheu determinado registro do arquivo, ainda que ele constasse em outra declaração entregue à Secretaria da Fazenda do Estado.

Se o fisco já possui o histórico do inventário que consta na ECD e nos livros fiscais e possui todas as informações de entradas e saídas através da NF-e, por que instituir mais uma obrigação tão complexa?

Não só isso, embora nas informações do bloco K só constem aspectos quantitativos, não é demais lembrar que eles serão objeto de análise do fisco quanto a possíveis direitos a crédito, seja de ICMS ou de IPI, PIS e Cofins. Este é outro assunto sobre o qual ninguém fala, mas a verdade é que não existe harmonização dos fiscos das 27 unidades federativas e da receita federal quanto à definição dos conceitos dos produtos - secundários ou intermediários, em especial no caso aqueles que não são comercializados e não são integrados aos produtos, mas se consomem no processo industrial, a exemplo de lixas, brocas, filtros, produtos de limpeza e outros.

Serve de exemplo desta ausência de harmonização a Receita Federal, que utiliza como princípio basilar para definir o direito ao crédito do IPI o fato do produto intermediário ter contato físico com o produto em fabricação, a exemplo da Solução de Consulta nº 24 - Cosit de 23/01/2014. 
Já a Sefaz do estado RJ, no Parecer Normativo SER nº 10/1975, sobre o conceito de “produtos intermediários” para utilização no processo industrial, em resumo, não foi tão refinada como a receita federal, mas aceita, para fins de crédito do ICMS, os produtos intermediários quando adquiridos para utilização na fabricação de produtos cuja saída subseqüente seja tributada pelo imposto.

Por outro lado, a Sefaz do ES no Parecer n° 289 / 201 de 11/12/2015, em resposta à consulta de um contribuinte que realiza a industrialização por encomenda e neste processo utiliza elementos filtrantes que não integram o produto final, mas se consomem neste processo, respondeu: 
“... Assim, tais filtros não guardam relação direta com a fabricação, constituindo material de uso e consumo do estabelecimento, e, portanto, o produto com NCM 8421.21.00 – Aparelhos para filtrar ou depurar líquidos – Filtrar ou depurar água não pode, a sua aquisição, gerar direito ao crédito do ICMS...” (g.n.)

No estado de São Paulo, a Sefaz, na tentativa de nortear os contribuintes paulistas sobre este tema polêmico, pronunciou-se através da Decisão Normativa CAT 1, de 25/04/2001, na qual divulgou que existe o direito ao crédito do ICMS quanto aos produtos secundários e exemplificou:
“ ...Entre outros, têm-se ainda, a título de exemplo, os seguintes insumos que se desintegram totalmente no processo produtivo de uma mercadoria ou são utilizados nesse mesmo processo produtivo para limpeza, identificação, desbaste, solda etc : lixas; discos de corte; discos de lixa; eletrodos; oxigênio e acetileno; escovas de aço; estopa; ... produtos químicos utilizados no tratamento de água afluente e efluente e no controle de qualidade e de teste de insumos e de produtos... ”

Face o exposto não é difícil projetar os problemas de interpretação legal do conceito “material intermediário ou secundário” para uma empresa obrigada ao bloco K e que possui filiais em diversos estados. Tal interpretação revela-se tão polêmica que persistem discussões judiciais a respeito desde a década de 70.

Assim, é salutar que seja revogada esta obrigação, pois sua extinção vai contribuir para aumentar a competividade dos nossos produtos e demonstrar a maturidade da nossa Administração Tributária com ganhos na nossa imagem junto à comunidade empresarial internacional e principalmente no Doing Business.

Outro dia eu conversava com um gerente tributário de uma empresa industrial, contabilista, e ele, angustiado pelas suas responsabilidades, reclamava dizendo que a empresa, em razão das suas atividades comerciais interestaduais, fora obrigada a contratar mais 25 funcionários para o setor fiscal em razão da entrada em vigência do Convênio ICMS 93/15, legislação do ICMS que alterou a sistemática de cobrança do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado. Sua angustia não se resumia ao atendimento do Convênio ICMS/93/15, mas também à urgência e necessidade de atender ao Convênio ICMS 16/2016 que prorrogou a obrigatoriedade da informação do CEST - Código Especificador da Substituição Tributária para 1º de outubro de 2016. Acredito que o seu lamento foi mais veemente comigo talvez pelo fato de saber que antes de me aposentar estava na gestão tributária da Secretaria da Fazenda do estado de São Paulo – SEFAZ/SP.

Neste momento, retornei meu pensamento à época recente em que trabalhava em uma das funções de gestor que exerci na SEFAZ/SP, qual seja, a de Delegado Regional Tributário, através da qual estive bem próximo a contabilistas e empresários, e lembrei-me das minhas responsabilidades e preocupações em não prevaricar e ao mesmo tempo tentar ser justo com os contribuintes, o erário, contabilistas e com os funcionários subordinados, sem ferir as respectivas legislações como servidor público. Com o contabilista e com o empresário não é diferente, pois existe no país um arcabouço jurídico que estabelece controles, limites e penalidades para cada um.

No atual momento do país, vivemos tempos de combate à sonegação, a corrupção e a outras ilegalidades não obstante a quantidade de legislação já existente para tentar frear as irregularidades de todos os atores do cenário econômico-político-tributário e que não conseguindo, vão gerando outras na tentativa de ser a promessa final que desestimulará o surgimento de novos casos. Faço uma reflexão se não chegou a hora de uma maior coordenação e orientação entre os entes tributantes e as entidades privadas responsáveis pelo controle das atividades e punições, a exemplo da CVM, do CFC, do IBRACON.

Um movimento nessa direção, além de melhorar a “compliance” de nossas empresas, resultaria no saneamento das legislações tributárias, eliminando a insegurança jurídica gerada, pois são inúmeras as situações em que os profissionais contabilistas ficam em dúvidas se seguem a legislação tributária ou a contábil, a exemplo da obrigatoriedade de execução da NBC TG 16 (R1) Estoques e a permissão dos artigos 289 a 296 do IRPJ ou mesmo as determinações do artigo 39 do RICMS/SP, isto sem contar com as zonas de conflito entre ICMS e ISS. Contribui para agravar este quadro o rol de penalidades tributárias em excesso e sem dosimetria das penas, já que a legislação trata o pequeno empresário da mesma forma que uma grande empresa em relação à quantidade complexa de obrigações tributárias, muitas sem condições de execução.

Mecanismos legais de controles, inclusive com severas punições, seja no âmbito dos contabilistas, do fisco ou das empresas existem e isso, em razão da existência de inúmeras normas legais fiscais sobre os mais variados assuntos causa angustia e insegurança. No caso dos contabilistas existe a Resolução CFC 803/1996 que trata do Código de Ética da categoria, os artigos 186 e 1.177 do Código Civil, Lei 10.406/02, a Lei 8.137/90 que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, os artigos 168 e 178 da Lei 11.101/05 que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, o artigo 1º da Lei 10.268/2001, que alterou o artigo 342 do Decreto-lei 2.848/1940 – Código Penal, o artigo 11 da Lei 7.492, de 16 de junho de 1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, os artigos 2º, 3º, 14, 20 e 27 da Lei 8.078/1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor, o artigo 5º da Lei Complementar 87/96, os § 5o e § 7o do art. 67, da Lei 6.374/1989 que regula o ICMS do estado de São Paulo, os artigos 24 a 29 da Resolução CFC 1.494/2015, que tratam da suspensão e cassação do seu registro profissional no CRC no caso de eventual descumprimento relacionada ao Código de Ética, a Resolução CFC N.º 1.445/13. Se seguirem as normas profissionais em detrimento das normas fiscais, os contabilistas correm o risco de serem penalizados com ações judiciais de responsabilidade civil. Se seguirem as normas fiscais, correm o risco de serem penalizadas pelo órgão regulador entre outros.

No caso dos agentes do fisco não é diferente, pois sua atividade é vinculada e controlada. Além da própria legislação fiscal, o fisco, no caso do estado de São Paulo é obrigado a atender a Lei 10.261/68 e a Lei 939/03 que institui o código de direitos, garantias e obrigações do contribuinte no Estado de São Paulo, a Resolução SF – 51/07 que Institui o Código de Ética da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, o Decreto nº 52.216/07, a CORFISP – Corregedoria da Fiscalização Tributária, o Decreto 60.428/14 que trata do Código de Ética da Administração Pública Estadual e o Decreto 57.500/11 que reorganizou a Corregedoria Geral do Estado, isso sem contar as inúmeras normas internas de execução dos trabalhos fiscais. Pelo lado das empresas existem a Lei 6.404/76, a Lei 8.137/90, a Lei 12.846/13, entre outras cujo relato oneraria sobremaneira o espaço destinado a esse texto.

Tudo isso para dizer que não faltam controles sobre a sociedade, porém, inexiste medição de sua eficácia para melhoria do país e das instituições. Talvez se fisco, agências reguladoras e associações de classe, a exemplo do CFC se reunissem desarmados da desconfiança em um movimento de construção de nova base de relacionamento pró país, acredito que teríamos mais justiça para as empresas, mais proteção ao erário, melhores profissionais contabilistas e servidores públicos fazendários.

Assim, do jeito que está, a fiscalização tributária, os contabilistas, empresários, continuarão tentando se equilibrar para “não sair da forca e cair na cadeira elétrica”.